pg下载 代前言　知识产权研究谈

代前言　知识产权研究谈

学者的本分是进行研究还有撰写文章，从教三十多年来，我持之以恒努力去践行它，有两百余篇文章，字数达一百多万，有部分是排列在权威学术刊物里（其中在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》这三大刊物上发表的一共有27篇），还有部分是刊载在重要新闻媒体上（涵盖《人民日报》《光明日报》《中国知识产权报》《法制日报》等）。此次被收入文库的论文集，有三部，分别是《知识产权基础问题研究》，还有《知识产权前沿问题研究》，以及《知识产权应用问题研究》，它收录了我在学术刊物上发表的大部分论文，是处于各个时期的代表性作品，然而不涵盖各大报纸刊载的言论与访谈。这些文章当中绝大部分是以知识产权作为题目，不过也罗列了一些私法甚至法治专题。写作时间跨度是从20世纪80年代开始，一直到21世纪当下的那个年份，其中大多是20世纪90年代中期以后的研究成果，反映了我从事知识产权教研工作的内心经历过程。

这几年，好些学生问起知识产权研究方法，还讨要所谓写作“秘籍”。因职责所在，我只能“好为人师”，给我的研究生、博士生讲研究知识产权的心得体会。在课堂上随口说的，经录音整理成文字，这次稍微修改补充了一下，权且作为文集的前言。

对知识产权展开研究，这属于一门学问，它不能够偏离民法学的基本原理，然而又不可以拘泥于传统的民法学框架，它是一门法律方面的学问，所讲述的是法言、法语，可是又不能缺少必要的相关知识元素，所以，对知识产权进行研究，首先要去了解知识产权学问的基本特性，我觉得，应该注意下面这三点。

一是以民法学理论为基础。

不能忽视这样一个事实，知识产权是属于新型民事权利范畴的，它是区别于财产所有权的无形财产所有权类型。民法当中规定确立的基本原则以及一般通用规范，必然适用于各个私权制度方面，毫无疑问是适用于知识产权制度的。一旦没了民事权利体系作为支撑，知识产权就像没有源头来汇聚水从而形成的河流，没有根基生长的树木一样，根本无法找寻到它能归属、应该存在、合理有据的法律定位。所以呢，从事知识产权研究的学者也应当是精通民法领域的学者，对知识产权进行研究必须要以民法学作为理论根基来开展。我国有部分从事知识产权研究的学者，表现出了不应该出现、不符合常理的对民法学的忽视，甚至还有不当的轻视态度。是这样的，我们有看到，存在着这样的情况，有的致力于知识产权方面内容撰写的著述，其内容偏离了民法原理，进而导致学者们之间缺失了话语沟通以及交流的平台。就比如说，有一些专注于知识产权领域的专家们，在探讨有关侵权损害归责原则的时候，把“停止侵权”“消除危险”这些属于物权保护方式的内容，讲解解说成是“无过错责任原则”的适用情形。然而呢，在德国学者拉伦茨以及我国台岛地区的学者王泽鉴他们看来，归责所指的是“负担行为之结果”，这其中所说的“负担行为之结果”也就是损害赔偿，损害赔偿是属于债权保护方法的范畴。再比如说，有不少的文章，它们把知识产权的本质特征归纳总结为无形性，并且还认为独占性、时间性、地域性都是从这个无形性当中派生出来的。实际上，从罗马私法的理论情境范围里来看，里面的客体存在着有体物跟无体物的区分，无体物也就是那种被拟制出来的事物，也就是有着财产方面内容的权利。所以，知识产权和所有权的根本不同之处，并非在于本体所具有的内容，而是由客体所具备的非物质性给决定的。在这一要点上，台岛大学的曾世雄先生跟我于不一样的研究范围里得出了一样的结论。在进行研究期间，着重强调知识产权质的差异特性，没有办法去否定它归类到私权的质的规定特性。知识产权的基本范畴，一定要放置到民法学的情境当中，如此才能够获得恰当的、科学的阐释。

二是以多学科知识为背景。

知识产权是近代商品经济以及科学技术发展所产生的成果，在众多民事权利制度里，仅有知识产权制度具备最大科技含量，拥有最多个知识要素。而知识产权制度在其不算长的历史进程中，涵盖从工业革命直至信息革命的不同阶段，是基于科技革命才得以诞生，因科技革命从而发生变化，其制度发展历史自身就是一个法律制度创新与科技创新彼此作用、相互促进的进程。科学技术领域所引发的革命致使知识产权制度产生变革，若要研究现代化的知识产权 ，那就必须了解现代化的科学技术。像，和互联网技术有关联的“网络版权”“网络商标”“网络不正当竞争”问题，以生物工程技术为根基的“基因专利”问题，结合现代种植技术而生的植物新品种权，基于集成电路技术造出的布图设计权等问题，它们已没办法依照旧有理论来阐释，也不适合用旧有制度来处理。知识产权制度拥有紧跟时代的先进性。熟知新的科学技术，研讨新的法律问题，是知识产权学者应拥有的科学精神。此外，还应明白，现代知识产权是如此一个庞大的制度体系，著作权存在文化创作的范畴当中，它与文化创新以及文化产业有着紧密相连的关系，专利权在技术应用的领域里所产生，它和科技创新以及科技产业有紧密的联系，商标权在工商经营的领域内进行运作，是涉及商品销售以及市场贸易众多问题的。处于知识经济的时代状况下，知识产权关联到一个国家的经济发展情形，关联到科技进步状况，关联到文化与教育的繁荣态势；然而在经济全球化的国际背景里，知识产权保护又关乎国际政治方面，关乎国际经贸情形，关乎国际文化与科技的交流以及合作关系。在这样的态势之下，从法学理论着手去研究知识产权，当属自然而然这一情况中应有的意思；并且结合政治学、社会学、伦理学、经济学、管理学以及政策科学等理论，通过多个视角、全面方位来考察知识产权，同样显得极为必要。

三是以基本理论问题和实践问题为对象。

知识产权乃一种于理论层面有待予以系统化、成熟化的法律，这一制度鉴于历史不长，并且变动极为频繁的缘故，其诸多方面诸如基本范畴、基本原理、基本问题等无一不是处于探讨当中，有学者声称知识产权并无自身的理论，其表达的意思一方面是指其太过艰深，另一方面是指其存在诸多歧见，笔者对此并不认同，正是基于此，知识产权研究才展现出有别于传统财产权研究的理论诱人之处，才给知识产权学者抛出了理论创新与制度创新的学术要求，于此同时，知识产权还是一种实践性较为强烈的法律。知识产权的每一种制度，有着深厚的社会生活基础，知识产权的每一个条文，也有着深厚的社会生活基础，它们体现着创制者深刻的立法意图。歌德讲，“理论是灰色的，而生活之树常青”。我们是可以说的，知识产权法条是枯燥的，然而知识财产世界是丰富多彩的。运用知识产权规范，去解决知识的生产的法律问题，去解决知识的传播的法律问题，去解决知识的运用的法律问题，去解决知识的保护的法律问题，这是知识产权学者面临的学术任务和社会责任。秉持着上述那些经过思索后的考量，我方觉得，针对以知识产权问题作为研究对象而言，它涵盖了三类情况：其一情形是理念这个层面，其中牵涉到知识产权法律所具备的价值、法律所发挥的功能、还有法律依循的原则等诸般问题；其二情形是规范这个层面，这范围内包含着知识产权法律制度、法律规则以及法律技术等诸多方面的问题；其三情形是操作这个层面，它关联着知识产权法律解释、法律适用以及法律活动等相关问题。

过去三十多年间pg下载麻将胡了安卓专属特惠.安卓应用版本.中国，我国知识产权研究于同西方法学思潮的交流之时，又在与之碰撞之际，已由单纯的借鉴进而移转至自立以及创新状态，初成具中国特色的知识产权学说思想，为知识产权的制度构建、政策施行、战略开展提供了重要思想根基。我国的学者们致力于知识产权的学理方面的研究以及应用层面的研究，并且取得了很大的进步，其中，对于知识产权里面基础理论的建构，在20世纪80年代的时候进行了初步的探究，20世纪90年代的时候进行了反思，到21世纪初期的时候又有了再次的认识，整体已经渐渐地趋向于成熟；对于知识产权国际化的趋势予以关注，重点放在了TRIPs协议实施了以后所引发出来的东西方利益不协调的状况、知识产权与人权之间的冲突以及传统资源保护带来的制度变革等一系列问题上，越来越表现得主动；对于知识产权现代化的诉求做出回应，直接面对网络技术和基因技术给现行的知识产权制度造成的各种各样的挑战，逐渐地显得及时；对于知识产权战略化的工程进行推动，涉及到战略制定以及实施的各个不同的环节，努力地进行跟进；对于中国知识产权制度的完善以及法律的适用，既有立法方面的建议，又有学理方面的解释，更是积极地参与其中。

我国从事知识产权研究的学者，一边留意外国那些先进的法律理念，一边开展本土理论方面的创新，与此同时，他们还尽力去探寻适合中国语境以及文化背景的法律解释办法，还有政策适用方式，进而构造起包含多种分析工具的方法论体系。“想要做好一件事，一定要先让工具精良。”知晓并掌握知识产权研究里的分析工具，这是相当重要的。依据本人的体会以及他人的经验，在这儿我给出以下三对主要的分析方法。

一是历史分析的方法与逻辑分析的方法。

进行历史分析时所采用的方法，是要运用具备科学性的历史观，针对法律制度从产生直至发展以及变革的一般规律展开纵向的分析，还要进行动态的考察。于历史分析这个过程里，我们重点探究法律制度的历史类型，还有其社会基础以及时代背景，尽可能在这样的历史分析当中寻觅一些呈现出规律性并且带有趋势化特点的事物。知晓古代的情况从而通达当今的状况，把历史当作镜子来借鉴。在针对知识产权展开研究时，对于某些原理、规则所做的分析，常常会追溯到古老的罗马，涉及近代的英国以及现代的美国。这样的历史分析是具有必要性的，而且也是能够说明相关问题的。就像前文所讲的那样，有一些知识产权方面的学者，把侵权责任当中的“责”，进行了广义角度的理解，他们觉得“禁止令”并不把过错当作条件，这就是所谓的无过错原则。其实呢，损害赔偿方面的债，才牵扯到过错跟无过错的相关问题。从罗马的阿奎利亚法开始，一直到近代民法，所奉行的都是过错责任原则。到了工业革命那个时期，为了去填补不幸造成的损害，才出现了无过错责任原则。要是知识产权学者的上述观点能够站得住脚的话，那么民法史、侵权法史就得重新改写了。所以说，历史分析的方法是一个具备有效性的论证工具。

采取逻辑分析方法，要针对法律规范开展概念的限制、区别、划分以及排列工作，针对法律现象进行发现、解释、论证跟系统构造。逻辑分析是我们常常会采用的分析工具，主要涵盖以下几种：首先是定义。法条当中、文章之内的众多概念，是我们展开研究的起始点，是知识产权研究的起始范畴。其次是区别，它涵盖对词语、事物、意义的区别。再者是划分,它包括对词语、事物的划分，剖析它们的相同之处、不同之处。最后是论证。也就是我们平常所说的大前提、小前提以及结论。第五个方面包括划归与归纳，就像针对主要原因和次要原因展开判断这样，还要去做问卷调查，并得出结论。逻辑分析是一种特别重要且常常被运用的研究法子，它对解析某种制度的内部结构，或者构建某个制度体系都能起到助力作用。换句话说，对知识产权进行体系化构建，必须把基于权利位阶性的认识当作基础。拿网络信息传播权的归类来说，在权利位阶上能够呈现为：网络信息传播权，这属于著作财产权，著作财产权归属著作权，著作权又属于知识产权，知识产权属于财产权，财产权属于民事权利。此外，历史分析方法跟逻辑分析方法常常是融通着的 ，比如说 ，近代知识产权制度的产生 ，有着一条联结科技 、经济 、法律一体化发展的轨迹 ，也就是社会生产的科技化 ，科技成果的商品化 ，知识商品的产权化 ，权利制度的体系化 ，这些便是历史与逻辑的统一。

二是规范分析的方法和实证分析的方法。

作为一种应然性分析的规范分析方法，是凭借某些规范以及理论针对法律展开定性分析，去探究法律活动理应如何，以及社会法律问题应当怎样加以解决，在规范分析里，首先得提出一定的价值判断当作基础，且把这个价值判断作为法律理论的前提以及制定政策的依据，在此过程中，先得有一个价值判断，设定一个准则，比如，法律的价值目标，以往从法哲学层面来讲pg下载，首要的是法律正义，可是法经济学觉得，在正义目标之外，还存在着效益目标。怎样达成法律效益呢，经济学家存有诸多标准，当中极具影响力的是帕累托标准，也就是“处于交易里，起码让一方获利，与此同时不让其他人遭受损害”。在交易之际，当事人存在三种抉择：其一为损害他人却对自己没有益处，这是最为愚笨的；其二为损害他人以使自己得到好处，这是不可采纳的；其三是最佳的办法，即让自己获利却不损害他人，或者双方都能获利，这便是我们平常所说的“双赢”或者“多赢”。知识产权法遵循 “保护创造者权利与促进知识传播” 的立法宗旨，实际上是正义与效益双重价值目标的呈现。规范分析的方法，能够被用于分析一种法律行为本身，另外，也能够被用于分析法律活动的过程，并且，还能够被用于分析那出于设计与构建目的的法律制度。

运用某些技术、方法对法律开展定量分析的实证分析方法，其任务在于描述法律现象以及社会法律问题实际上究竟是怎样解决的，这属于一种实然性分析，该分析不但要求有一个规范性的指导思想，更为关键的是要求把具体问题量化，涵盖基本数据采集、数学模型分析等，以使我们的分析精准可靠，在此种分析里，要用事实去检验理论和规则的合理性、正确性、科学性，然而在法律研究中，实证分析却是一个极为薄弱的环节。以朱苏力教授所撰写《送法下乡》，以及陈小君教授所主编《农村土地法律制度研究》而言，它们均展现出实证分析之魅力，基于调查数据生成的研究结论具备极强说服力。于知识产权研究里，实证分析急需强化。像发明专利实施的绩效剖析、软件音像盗版的比率解析、侵权行为中法定成本与非法所得的比例剖析等，皆需借助实证分析工具。

三是比较分析的方法与注释分析的方法。

将不同国家、地区的法律制度当作对象，针对不同法律制度的类型、传统、理念、原则、原理、规范展开比较研究的比较分析方法，涵盖法律制度异同的分析，以及相关法律制度冲突与解决途径的分析等，是学术研究里常用的方法。沈宗灵先生在《比较法总论》一书中提及，在19世纪第一次民法典编纂高潮时，出现了比较研究的高潮。欧洲大陆的民法学者，对不同国家的民事法律制度，展开了考察以及比较活动，其研究获取的成果，推动了1804年《法国民法典》的形成，也推动了1896年《德国民法典》的形成。当代知识产权制度，出现了一体化、国际化的潮流，这表明这一制度的基本原则，以及主要规则，在全球范围内具备普适性。然而一体化、国际化，并不等同于知识产权在保护内容、保护标准、保护水平等方面，全球规范趋于统一化。并且需要加以注意的是，知识产权制度，在不同类型的国家，有着不同的命运。其中存在着制度选择所关联的法律价值，存在着法律形式pg下载渠道，存在着法律内容的科学性与合理性，并且存在着制度实施所关联的社会发展水平，存在着政策体系，存在着文化环境的协调性与相适应性。针对这些问题展开研究，比较分析或许是最为有益的工具。

它是研究哪类内容的方法，是用来针对法律文献的，有着啥样的作用，是对法律精神、原则以及规范去做阐释、说明与分析的。按照罗马法学家的标准来划分，它包含了什么，包含文义解释以及论理解释。从历史的角度去看，它是从什么时候开始的，始于12世纪，那时意大利的学者最先采用了哪种方法，是对罗马法文献进行注释研究的方法。早期的注释法学派是怎么做的，是对罗马法开展逐章、逐段并逐句的解释，这种解释大多属于哪类，更多的是一种文义解释，这样会出现何种情况，难免会走入形式主义与机械主义的境地。对于后期的注释法学派而言，其所采用的是论理解释的方法 ，于这一方法之中 ，是注重去探讨法律制度以及法律规范的真意的。而我所想的是 ，在知识产权研究这个范畴之内 ，这两种解释方法均是有益处的。

实际上，法律进行研究的方式是多种多样的，在这个地方我仅仅是列举了三对范畴总共六种方法。去从事知识产权方面的研究，应当具备严谨的对待治学的态度，与此同时还得掌握高明的进行治学的方法。对于研究方法展开的研究，此处所涉及到的不过就是一种探讨以及体会。三十多年以来，我的内心想要前往，然而却并没有践行获得成果，把它写出来以供各位同人去参考。